Es por todos sabido que las reglas del artículo 66.1 Código Penal generan tensiones sólo cuando de las mismas se predica un contenido agravatorio y su reflejo en una mayor respuesta punitiva
La vigencia en el proceso penal del principio acusatorio reclama incluir como uno de sus contenidos la necesaria reflexión y motivación sobre la cantidad y calidad de pena con la que debe ser castigada la conducta penalmente relevante, dentro de los límites y con sujeción a las reglas previstas en el Código Penal. Se trata, por tanto, de establecer el oportuno puente relacional entre el principio acusatorio y las posibilidades del derecho de defensa primero, y todo ello en cuanto a la determinación de la pena puntual, construida sobre el juicio normativo de merecimiento de pena.
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Progresivamente se abre camino en la Sala Segunda del Tribunal Supremo la exigencia de un profundo esfuerzo motivacional del proceso de individualización de la pena que, desde la perspectiva del artículo 66.1 CP ,y en particular cuando implica una exasperación de la pena por la aplicación de circunstancias modificativas de contenido agravatorio de la responsabilidad criminal, le permite afirmar categóricamente que la ausencia de motivación sobre una decisión de consecuencias tan gravosas representa en términos casacionales el prototipo de infracción de ley ( STS 536/21 de 17 de junio). En la misma línea la más cercana STS 350/22 de 6 de abril afirma la procedencia del recurso de casación por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 72 en relación con el artículo 66 ambos del Código Penal cuando los factores de individualización utilizados arrojen un resultado punitivo manifiestamente arbitrario o desproporcionado o se prescinda de toda justificación en la concreta opción punitiva
La exigencia de brevedad que preside estas reflexiones provoca situarnos ya en su argumento medular: la exigencia de motivación impuesta al Juez o Tribunal que su ocupa del enjuiciamiento es meramente un mandato enderezado a la fundamentación jurídica de la sentencia sobre unos hechos, los que permiten individualizar la pena, que se deben reputar como probados, o por el contrario está sometido a las tensiones propias del principio acusatorio. O, dicho en otros términos: para quiénes postulan la imposición de una pena que desborda el mínimo legal en ejercicio de sus pretensiones de condena, es exigible el mismo grado de motivación (o tal vez más intenso) o pueden parapetarse en la mera solicitud de pena en la quinta de las conclusiones que formalizan como definitivas, a la espera de que sea el Tribunal el que realice los esfuerzos precisos para alcanzar ese concreto contenido punitivo que se reclama. Y, en todo caso, puede el Juez o Tribunal, sometido al respeto de ese límite máximo de pena a imponer por la solicitada por la más grave de las acusaciones, resolver sobre el contenido concreto de pena apartándose o incluso aportando los motivos concretos en los que se asienta la carga de pena puntual
Es por todos sabido que las reglas del artículo 66.1 Código Penal generan tensiones sólo cuando de las mismas se predica un contenido agravatorio y su reflejo en una mayor respuesta punitiva. A la hora de determinar la pena, es preciso valorar si de todo el contenido de injusto antijurídico y culpable que puede llenar la pena en abstracto, desde el límite mínimo al límite máximo previsto por el legislador, cuál es el que en concreto presenta el hecho y el culpable sujeto a enjuiciamiento y reproche para de esta forma decidir la justa medida. Y esa valoración deberá ser más intensa y por tanto deberá acompañarse de una motivación más profunda, cuando se produce una exasperación de la pena hacia los dominios de la pena superior en grado, ya en su mitad inferior por concurrir más de dos agravantes sin atenuante alguna, regla cuarta, o incluso en toda su extensión, para la hiper agravación facultativa vinculada a la multirreincidencia del ordinal quinto, nuevamente sin atenuante alguna en la tesis jurisprudencial.
En tales casos, el juicio normativo del merecimiento de pena se alimenta también con factores de prevención especial y retribución vinculados al denominado en la doctrina alemana efecto de advertencia, mediante un proceso comparativo complejo con las condenas precedentes y los nuevos hechos delictivos.
Pero toda decisión punitiva parece lógico, así lo impone el acusatorio, debe ir precedida de una petición punitiva. Surge así el imperativo puente relacional entre la acusación y la sentencia: aquélla pide la pena, ésta la impone; pero aquélla también deberá motivar la cantidad concreta de pena a imponer, y ésta resolver sobre tal petición, no sólo en el quantum, sino presumiblemente también, en el porqué.
El relato fáctico de la primera ya nos ofrecerá las circunstancias del hecho y del culpable, así como el contenido del grado de ejecución y participación que después definirán la segunda y tercera, tras operar la segunda el juicio de subsunción que nos ubicará en la pena en abstracto
La conclusión cuarta identificará las circunstancias modificativas, en particular las agravantes, recogidas necesariamente, otra vez más, del contenido fáctico anticipado en la primera (resulta sin duda curioso, aunque de ordinario olvidado, la redacción de la conclusión cuarta que reclama el artículo 650 LECrim: 4.º Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal. Nótese que el precepto se refiere a los hechos, si bien lo habitual, nunca hasta la fecha vi otra cosa, los hechos se incluyen en la primera, reservándose la cuarta a la concreta identificación de la agravante de entre el catálogo de las genéricas previstas en el artículo 22 CP)
Y finalmente, ya hemos dicho, la quinta, determinará la concreta pena solicitada, o como reza el artículo 650 LECrim 5.º Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito.
La desnudez del precepto dibuja una primera línea argumental: el acusador no tiene porqué motivar la pena en concreto que pide, más allá de la referencia fáctica y la subsunción jurídica, ni aún tiene que invocar la concreta regla de entre las previstas en el artículo 66.1 CP que le lleva clamar por una pena en concreto. No tiene que hacerlo ni en conclusiones provisionales ni en definitivas. No es algo que el legislador le reclame. No es algo que de ordinario (tal vez nunca) se haga.
Satisface ese silencio del acusador respecto de la concreta reclamación punitiva el derecho de defensa o convierte a la individualización de la pena en una tesis sorpresiva de la que sólo podrá defenderse el condenado después mediante el oportuno recurso contra la sentencia por infracción de ley. Resulta complejo asumir que no pueda defenderse como acusado y sí y sólo ya como condenado, aunque no sea lógicamente en firme. Ahora bien, entenderlo así nos coloca en la duda inicial: acaso no queda sometida también la motivación de la pena al principio acusatorio
La solución deberíamos buscarla en el trámite de informe regulado en el artículo 734 LECrim. Y debo advertir al lector que confiaba en un resultado que, sin embargo, tampoco he encontrado. Leemos en el citado precepto: llegado el momento de informar, el Presidente concederá la palabra al Fiscal, si fuere parte en la causa, y después al defensor del acusador particular si le hubiese. En sus informes expondrán éstos los hechos que consideren probados en el juicio, su calificación legal, la participación que en ellos hayan tenido los procesados y la responsabilidad civil que hayan contraído los mismos u otras personas, así como las cosas que sean su objeto, o la cantidad en que deban ser reguladas cuando los informantes o sus representados ejerciten también la acción civil.
Sin embargo, si esperábamos encontrar en la regulación del citado trámite de informe la respuesta a la cuestión planteada, no podrá sino asaltarnos la frustración. Resulta que ni en el trámite de informe deben las acusaciones fundamentar, motivar, exteriorizar en suma el proceso racional que sobre los hechos probados y las reglas legales le llevan a instar no cualquier pena, sino esa en concreto que incluyeron en la quinta ya de las definitivas. Acaso por tanto se hace descansar toda la responsabilidad sobre el Juez o Tribunal, sin vinculación alguna al acusatorio, más allá que la impuesta por la cantidad de pena solicitada.
Y si así fuera, insisto, cómo podrá reaccionar la defensa: acaso sólo podrá patalear ante la tesis desconocida del acusador para graduar esa pena y esperar que sus argumentos anticipen el silencio de la acusación, o tal vez persuadir al Juzgador del exceso punitivo, ignorando las razones de individualización. Si no fuera así, ya se anticipó, sólo podrá reaccionar frente a la concreta cantidad y calidad de pena impuesta a su patrocinado mediante la interposición de recurso de ordinario por infracción de ley, aunque también podrá lógicamente invocar los errores de prueba que diluyan presupuestos fácticos de las circunstancias del hecho y del culpable atendidas en la búsqueda de la pena puntual.
En la misma línea se sitúa el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en trámite, que en su artículo 605 dedicado a la estructura de las conclusiones provisionales reproduce esencialmente en lo que ahora nos interesa el artículo 650 vigente y cuando en el artículo 607 exige la fundamentación de la acusación lo hace en los siguientes términos: la fundamentación de la acusación concretará de forma clara y precisa los indicios racionales de criminalidad que resulten de la investigación y justifiquen la pretensión acusatoria.
Salvo que la complejidad del caso requiera una mayor extensión, la fundamentación será sucinta. El silencio sobre la motivación de la pena solicitada es elocuente.
Parece por tanto que aunque el legislador nos ofrezca una respuesta a nuestra duda, la misma sólo podría aceptarse desde un mal entendido ejercicio de la función acusadora, y de su principio, el acusatorio. Si entendemos el proceso penal en todas sus fases como un proceso de diálogo entre la acusación y la defensa, necesariamente ese diálogo también debe entretenerse en las razones por las que se interesa un concreto reproche punitivo. Afirmaba con belleza plástica la STS 889/2014 de 30 de diciembre que el principio acusatorio significa y supone conocer los argumentos del adversario ( en tanto que) hace viable manifestar ante el Juez los propios, indicando los elementos de hecho y de Derecho que constituyen su base, así como, en definitiva, una actuación plena en el proceso. Y el trámite de informe debe ser el lugar adecuado para su desarrollo.
Leemos en la jurisprudencia dos ideas que se reclaman de las sentencias pero que también deben imponerse a las acusaciones y plasmarse en sus informes tras la práctica de la prueba: frente a la necesidad de explicitar al determinar la pena aquellas buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho: la medida de la concreta pena impuesta debe corresponderse con la medida de la gravedad del hecho delictivo, la nada desdeñable y no menos atractiva tesis jurisprudencial de que en la medida en que la pena se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone ( SSTS 719/17 de 31 de octubre, 350/22 de 6 de abril, entre otras), que interpretada a sensu contrario ofrece al lector una conclusión que no es preciso explicitar.
En suma, lo que cabe plantearse es la exigibilidad de las acusaciones de un grado de motivación de la pena puntual solicitada sustancialmente análogo han reclamado a los jueces y tribunales, de manera tal que estos al individualizar la pena estén si no condicionados al menos sí ilustrados por los criterios expuestos por tales acusaciones. En realidad, la vigencia al extremo del principio acusatorio debería dotar de contenido al juicio normativo de merecimiento de pena o lo que es lo mismo debería llevar a exigir que las acusaciones desde las reglas de los artículos 66, 72 y demás concordantes del Código Penal realizaran de verdad una evaluación normativa en la que se explicitarán y precisaran todas las circunstancias relevantes tanto las que afectan a la gravedad del hecho como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad en los mismos términos que las sentencias del Tribunal Constitucional 96/17, 29/17 ó 226/15 exigen a los jueces.
Llega el momento de cerrar esta breve reflexión con una última idea: si ante el Juez o Tribunal no se exponen y motivan por las acusaciones las concretas buenas razones que el contenido de injusto del hecho y la culpabilidad del sujeto, incluyendo las exigencias de prevención especial y retribución, que las llevan a reclamar una cantidad y calidad concreta de pena, tal vez el Juzgador debería limitarse a imponer la pena en la mínima extensión prevista en el tipo penal, aplicando en todo caso la exasperación punitiva cuando sea imperativa pero dentro de la misma, una vez más, en su mínima expresión legal. Sólo de esta forma, el acusatorio adquiere esa función de diálogo al servicio del derecho de defensa y lo hace precisamente en la manifestación que para el encartado resulta más relevante una vez traspasado el juicio de su culpabilidad: la determinación de la pena que no sólo le será impuesta, sino que habrá de padecer, que en suma habrá de sufrir.
